A NECESSÁRIA REDEFINIÇÃO DO CONCEITO DE SOBERANIA DIANTE…

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Saulo José Casali Bahia1

Fernanda Ravazzano L. Baqueiro2

RESUMO: Trata-se de pesquisa que tem por objetivo analisar a formação das identidades supranacionais e a problemática envolvendo o conceito tradicional de soberania diante dos blocos comunitários. O fenômeno da globalização e a construção dos blocos regionais promoveram o aumento da criminalidade transnacional, ao facilitar a circulação de informações, capitais, pessoas e mercadorias e a resistência das nações em aceitar as identidades supranacionais, pautadas na clássica definição de soberania, representa um obstáculo à eficácia dos mecanismos de cooperação jurídica internacional em matéria penal, analisando-se especificamente os crimes econômicos e a realidade da UNASUL. Pondera-se por uma nova concepção de soberania em razão da ineficácia dos atuais mecanismos de cooperação jurídica internacional.

PALAVRAS-CHAVE: Soberania. Identidade supranacional. Globalização. Blocos comunitários. Criminalidade transnacional econômica.

ABSTRACT: This is a research that has as a goal to analyze the formation of supranational identities and the problematic involving the traditional concept of sovereignty in front of the communitarian blocks. The globalization phenomenon and the building up of regional blocks promoted the transnational criminality increasing due to the facilitating the circulation of information , capitals, people and merchandises and the resistance of the nations in accepting the supranational identities based on the classical definition of sovereignty, represents an obstacle to the efficiency of the international legal cooperation mechanisms on criminal matter, specifically analyzing the economical crimes and the reality of the UNASUL. A new sovereignty conception is pondered due to the nowadays inefficacy of the international juridical cooperation mechanisms

  • Doutorado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, área de Direito do Estado, subárea de Direito Constitucional (1999). Mestrado em Direito pela Universidade Federal da Bahia, área de Direito Econômico (1994). Graduação em Direito pela Universidade Federal da Bahia, cum laude (1988). Especialização em Direito Internacional, Academia de Direito Internacional da Corte Internacional de Justiça (Haia/Holanda, 1998). Especialização em Direito Internacional, Comissão Jurídica Interamericana/OEA (Rio de Janeiro, 1995). Integrante do Conselho Nacional de Justiça (2013-2015). Atualmente é professor da Universidade Federal da Bahia e Juiz Federal – Justiça Federal de 1ª Instância/SJBA. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Constitucional e Direito Internacional Público.

 

  • Doutoranda em Direito Público pela UFBA, linha de pesquisa “Direito Penal e Constituição”. Mestra em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia, linha de pesquisa Direito Penal Garantidor (2009). Possui graduação em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2007). Coordenadora da pós-graduação em Ciências Criminais da Universidade Católica do Salvador (UCSAL). Professora da pós-graduação em Ciências Criminais da Fundação Faculdade de Direito (UFBA), da Faculdade Baiana de Direito, da UNIFACS e do curso Ciclo em Aracaju (SE). Advogada-sócia do Escritório Baqueiro & Ravazzano Advogados Associados. Integrante do Grupo de Pesquisa Integração Regional, orientado pelo prof. Dr. Saulo José Casali Bahia, pesquisando sobre a União Europeia, o MERCOSUL e a UNASUL

 

KEY-WORDS: Sovereignty. Supranational identity. Globalization. Communitarian blocks. Transnational economical criminality.

  1. INTRODUÇÃO

A presente pesquisa objetiva tratar da necessidade da redefinição do conceito de soberania diante da ineficácia dos mecanismos de cooperação jurídica internacional em matéria penal na UNASUL para o combate aos crimes econômicos3. Tal ineficácia é constatada diante do aumento da criminalidade transnacional e da impunidade, uma vez que, em razão da tradicional definição de soberania – pautada nos Estados Absolutos4

 

(FERRAJOLI, 2002, p. 01-02) – as nações adotam uma postura restritiva à cooperação, dificultando a apuração, processamento e responsabilização dos autos dos fatos5.

 

Para tanto partiremos da análise da definição de identidade nacional, tecendo um paralelo com o fenômeno da globalização e a construção das identidades supranacionais, com a formação dos blocos regionais e a crise de tais identidades. Nos debruçaremos, ainda, sobre o aumento da criminalidade transnacional, notadamente os crimes econômicos como consequência da globalização e do surgimento das identidades supranacionais.

 

Em seguida, passaremos ao estudo da constituição da identidade da União das Nações Sulamericanas, bem como as suas finalidades, em consonância com os próprios objetivos do bloco regional. Serão ainda analisados os atuais Acordos internacionais de cooperação jurídica em matéria penal entre os países da UNASUL e serão tecidos comentários acerca da ineficácia e inadequação ao combate à criminalidade transnacional que ofende bens jurídicos supranacionais. O protocolo de Assistência Mútua em Assuntos Penais do MERCOSUL será avaliado, estabelecendo-se relação com a realidade social subjacente e a sua inaplicabilidade prática para a solução de controvérsias envolvendo o Estado-solicitante

– que é aquele que requer a produção da prova, ou informação, ou cumprimento de carta rogatória – e o Estado-solicitado – que é o país para o qual se dirigiu o pleito da outra nação.

3 Usaremos no corpo do trabalho a expressão “Crimes Econômicos” abrangendo os crimes contra a ordem econômica e tributária, os crimes contra o sistema financeiro nacional, contra as relações de consumo, corrupção e lavagem de capitais.

 

  • Concepção juspositivista, segundo a qual há o suprema potestas superiorem non recognoscens(poder supremo que não reconhece outro acima de si.

 

  • Como será demonstrado, sobretudo, no capítulo 03 deste artigo.

 

Analisaremos a experiência da União Europeia no combate à criminalidade transnacional e as recentes propostas de cooperação jurídica internacional neste bloco também serão avaliadas de forma crítica, conferindo enfoque à atuação do OLAF- Organismo Europeu de Luta Antifraude.

 

Será ainda objeto desta pesquisa o estudo da palestra do Presidente da Eurojust, na qual José Luis Lopes Mota aponta os principais problemas internos do Brasil que contribuem para que os mecanismos internacionais de cooperação jurídica se tornem ineficazes. O excesso de burocratização e a aparente ausência de internalização dos tratados e convenções internacionais seriam os dois principais entraves do processo penal brasileiro. Mas tais críticas devem, de fato, serem observadas no Brasil sem restrições? A simplificação do Processo Penal e a criação de novos tipos penais seriam suficientes para a maior repressão aos crimes econômicos? E a aplicação de tais observações no Direito Europeu tem-se mostrado adequada e suficiente à repressão à criminalidade transnacional?

 

Por fim, serão ainda analisados novos mecanismos de cooperação internacional, como a harmonização legislativa e suas consequências para a soberania nacional, para, então, promovermos uma releitura do conceito de soberania estatal, adotando a definição de Ferrajoli (2002, p.01-02), compreendendo que a Declaração dos Direitos do homem e do Cidadão da ONU significou a celebração de um contrato social internacional e, por tal razão, todos são cidadãos do globo, devendo ser criado um Código Penal Internacional – harmonização legislativa – e o aumento da competência do Tribunal Penal Internacional.

  1. O MULTICULTURALISMO E A FORMAÇÃO DA IDENTIDADE DA UNIÃO DAS NAÇÕES SULAMERICANAS

A análise da formação da identidade da UNASUL revela-se imprescindível para a concretização dos mecanismos de cooperação jurídica em matéria penal. Com efeito, como será visto adiante, a construção da identidade supranacional perpassa pela relativização da definição de soberania – ou identidade nacional – e consequente aceitação e cumprimento de regras de cooperação internacional.

 

O fenômeno da globalização promoveu dois movimentos contraditórios (HALL, 2005, p. 68-69): a homogeneização cultural, por um lado, e a necessidade de reforço das identidades nacionais, o que obstaculiza, como será demonstrado, a efetivação dos

 

mecanismos de cooperação internacional; passamos, primeiramente, a análise da formação da identidade nacional e supranacional.

2.1. O MULTICULTURALISMO E A FORMAÇÃO DA IDENTIDADE NACIONAL E SUPRANACIONAL

Antes de adentrarmos na análise da identidade nacional e relacioná-la ao multiculturalismo, tanto na sua formação quanto na sua crise, convém tecer breves comentários acerca da definição de identidade individual.

A identidade do sujeito é o conjunto de características próprias, traços pessoais, o que o diferencia dos demais. A identidade é formada por sua história pessoal, pelos valores transmitidos por sua família e comunidade o que, a priori, nos permitira afirmar que a identidade de uma pessoa é a sua individualidade. Maria Luisa Ortíz Alvarez, estudando a definição de identidade, pondera:

Desde a filosofia grega, encontramos reflexões sobre a identidade do indivíduo singular e do conceito universal, este homem e o homem, sobre a identidade e as diferenças, pois definir identidade é mostrar diferenças. Está implícito no conceito de identidade o conceito de diferença. Assim, por esse aspecto de unidade e diferença, os escolásticos definiram o indivíduo. Já pela língua latina, indivíduo é individuum, isto é, aquilo que é indiviso em si e dividido de todo o resto, idêntico consigo mesmo e diferente dos outros. Mas interessa, também, verificar se a identidade permanece, se as transformações que sofre o indivíduo destroem ou não a sua identidade. O próprio termo identidade tem sua origem, de formação erudita para uso filosófico, no demonstrativo latino idem. Dessa identificação demonstrativa, nasce a definição ostensiva, que mostra e dá nome. (ALVAREZ, 2013)

 

Stuart Hall (2005, p. 49) discorre sobre três concepções de identidade: o sujeito do iluminismo, o sujeito sociológico e o sujeito pós moderno. O sujeito do iluminismo é pautado no “eu”, centrado nas suas capacidades de razão, consciência e ação, cujo centro essencial era a identidade. Tratava-se de uma concepção, nas palavras do autor, “individualista”.

 

O sujeito sociológico desenvolve-se a partir da constatação de que o indivíduo encontra-se imerso em um ambiente, ambiente este que é complexo, não sendo o sujeito autônomo e “autossuficiente”. Há uma relação entre o “eu” e os valores, sentidos e símbolos que são transmitidos pela sociedade ao sujeito, promovendo uma constante troca de informações. A identidade, portanto, é formada pelo “eu real” – que consiste no sujeito – e a interação deste com a sociedade, sendo o homem forjado e modificado de acordo com as influências do universo exterior, num constante movimento cíclico.

 

As constantes transformações experimentadas pelo homem durante sua existência, permitindo-o assumir diferentes identidades em diversas épocas de sua vida, em razão, sobretudo, da complexidade das relações sociais, definem o sujeito pós-moderno. Hall (2005, p. 49) afirma que o homem possui identidades contraditórias e, diante da celeridade e da multiplicidade das possíveis identidades, afirmar que possuímos uma identidade definida, única, segura e coerente é uma fantasia. Podemos asseverar, portanto que a identidade é formada pelo “eu” biológico e histórico, e pelo meio social. Não obstante, Erving Goffman, analisando criticamente a definição de identidade, pondera:

 

Ao usar o tempo “identidade pessoal” pretendo referir-me somente às duas primeiras ideias – marcas positivas ou apoio de identidade e a combinação única de itens da história de vida que são incorporados ao indivíduo com o auxílio desses apoios para sua identidade. A identidade pessoal, então, está relacionada com a pressuposição de que ele pode ser diferenciado de todos os outros e que, em torno desses meios de diferenciação, podem-se apegar e entrelaçar, como açúcar cristalizado, criando uma história contínua e única de fatos sociais que se torna, então, a substância pegajosa à qual vêm-se agregar outros fatos biográficos. O que é difícil de perceber é que a identidade pessoal pode desempenhar, e desempenha, um papel estruturado, rotineiro e padronizado na organização social justamente devido à sua unicidade (2008, p. 67).

 

Malgrado a identidade represente para o sujeito a característica de sua unicidade, em verdade, apresenta-se como outro componente da engrenagem social. Ou seja: nossa identidade reconhecida – ainda que temporariamente, segundo a compreensão de Hall (2005, p. 51) – nada mais seria do que o produto de uma identidade pré-definida pela sociedade. Cada um desempenha um papel e uma função previamente estipulados pelo meio social, mesmo porque, como salienta Durkheim (1972, p. 1-11), ao nascermos já nos deparamos com uma série de regras de comportamento e expectativas, que nos são transmitidas por nossa família, escola e religião, criando um padrão determinado, esperado e desejado de comportamento. O comportamento que rompe o padrão é estigmatizado (GOFFMAN, 2008) como desviante e não desejado, devendo, sobre ele, recair uma sanção6.

 

Transportando tal definição para o âmbito da identidade nacional, é possível afirmar que a identidade é formada, não apenas pela soma dos indivíduos que compõem a nação7, mas por sua história e ainda pela influência do meio externo, qual seja, pelas demais nações. Trata-se de uma condição social, cultural, espacial e, sobretudo, histórica (BONAVIDES, 2000, p. 103-105).

 

  • Do ponto de vista dos Estados, as sanções mercantis impostas, vide caso do Brasil com Sean Goldman e do Irã com os embargos econômicos promovidos pela ONU.

 

  • Sabemos a diferença, do ponto de vista técnico, entre Estado e Nação, porém, utilizaremos como sinônimos nesta pesquisa, usando ainda a expressão “Estado-nação”.

 

Raúl Granillo Ocampo (2009, p. 45-55) pondera que nos tempos modernos há uma simbiose entre a definição de Estado e soberania; tal constatação não é estranha se percebermos que a soberania foi essencial para o fortalecimento dos Estados, tanto na perspectiva externa – relação com outros países – quanto no âmbito interno – relação de superioridade dos poderes do Estado diante dos demais poderes sociais que lhe foram subordinados (BONAVIDES, 2000, p. 155).

 

Com efeito, o conceito de soberania elaborado por Jean Bodin em 1576 (OCAMPO, 2009, p. 45-55), foi ao longo dos séculos alterado, rompendo-se, no século XXI com a concepção de que a soberania está atrelada à figura do Monarca e que há um poder absoluto. O afastamento e posterior ruptura ocorreram paulatinamente, tendo início com o surgimento das constituições que passaram a limitar os poderes dos Estados e, posteriormente, com o reconhecimento dos direitos sociais, exigindo prestações positivas do ente estatal para assegurar direitos aos cidadãos, o que se convencionou denominar primeira e segunda dimensões dos direitos fundamentais.

 

Neste sentido, o summa potestas é afastado, reconhecendo-se a dignidade da pessoa humana como norte dos Estados, exigindo-se não apenas condutas negativas, mas condutas que promovessem e garantissem os direitos dos homens. A noção de soberania8 afasta-se da definição de poder absoluto estatal e é transferida para o conceito de representação popular, ou seja, a soberania, como visto anteriormente, está atrelada ao conceito de Estado e este corresponde ao povo de um país (BRASIL, 1988).

 

Retomando a análise da definição de identidade nacional, afirmamos que a identidade de uma nação é formada pela união de seus cidadãos – ou seja, pelo somatório das identidades individuais – que podem ser de uma mesma origem ou não, sendo que cada cidadão traz sua história pessoal e a de seu povo de origem, com suas tradições e cultura. Por conseguinte, teremos tais elementos na confecção da identidade nacional que, por sua vez, determinará a história, tradição, religião e cultura do próprio Estado; assim sendo, os Estados possuem seu próprio povo (BONAVIDES, 2000, p. 92), mas este é formado pela miscigenação de diferentes povos, como advertiu Mário Losano, e este multiculturalismo permitiu que os ordenamentos jurídicos apresentem diversas influências, como constatamos na formação do direito germânico (LOSANO, 2007, p. 38-39).

8 Será analisado no capítulo 04 crise do conceito de soberania e sua interferência na cooperação jurídica internacional em matéria penal.

 

Dessa forma, o multiculturalismo possibilitou a elaboração de diferentes ordens jurídicas dos Estados. Neste sentido, Stuart Hall (2005, p. 47-48) apresenta sua preocupação com a identidade cultural do “sujeito fragmentado” na modernidade tardia; citando Ernest Gellner, assevera que a identificação nacional determina o sentimento de perda subjetiva, ou seja, a identidade nacional não faz parte da natureza humana, mas há uma tensão entre os homens para que definam suas identidades nacionais. Há, em verdade, uma representação cultural, que exige do indivíduo um sentimento de lealdade e identificação com a nação. As culturas nacionais são, portanto, percepções da modernidade a tal ponto de ser possível afirmar que possuímos – novamente citando Gellner – um “teto político”, capaz de colocar de lado as diferenças étnicas e regionais:

 

As culturas nacionais são uma forma distintivamente moderna. A lealdade e a identificação que, numa era pré-moderna ou em sociedades mais tradicionais, eram dadas à tribo, ao povo, à religião e à região, foram transferidas, gradualmente, nas sociedades ocidentais, à cultura nacional. As diferenças regionais e étnicas foram gradualmente sendo colocadas, de forma subordinada, sob aquilo que Gellner chama de ‘teto político’ do estado-nação, que se tornou, assim, uma fonte poderosa de significados para as identidades culturais modernas. […] As culturas nacionais são compostas não apenas de instituições culturais, mas também de símbolos e representações. […] As culturas nacionais, ao produzir sentidos sobre ‘a nação’, sentidos com os quais podemos nos identificar constroem identidades. (HALL, 2005, p.49)

 

Dessa forma, Hall (2005, p. 64-65) pondera que as identidades nacionais são foram cunhadas como algo natural para o homem, mesmo porque os Estados foram formados por grupos de indivíduos diferentes, com culturas distintas, que foram “costuradas” de tal sorte que se encontram “amarradas” pelo sentimento de lealdade.

 

O problema atual encontra-se na formação das identidades supranacionais, com o surgimento dos blocos econômicos, que posteriormente se desenvolveram formando blocos mais amplos, abrangendo não apenas os interesses econômicos, mas políticos e sociais de diversas nações, como a União Europeia e a UNASUL. Estamos diante da união de diferentes Estados soberanos, com ideologias, costumes, história, economia e política próprias, havendo proximidade entre alguns países e drásticas contradições entre outros, o que dificulta a formação de uma identidade supranacional.

 

Com efeito, falta essa identificação do cidadão com os blocos aos quais ele pertence, carecendo, portanto, de uma lealdade com os interesses da União. Percebemos tal dificuldade quando analisamos, por exemplo, a participação da Inglaterra na União Europeia (PRESS EUROP, 2013), em que parte da população é contrária à permanência no bloco, exigindo,

 

 

inclusive, que seja realizado um referendo sobre a participação na União. O mesmo ocorre com os gregos (THE WEEK, 2013).

 

É necessário tempo ainda maior para que ocorra com a formação da identidade supranacional o que aconteceu com a identidade nacional, ou seja, a aceitação da nova identidade e sua consequente internalização, revendo o conceito de soberania estatal, que será analisado no capítulo 04 desta pesquisa.

2.2. BREVE ESCORÇO HISTÓRICO DO SURGIMENTO DA IDENTIDADE DA UNIÃO DAS NAÇÕES SULAMERICANAS

A União das Nações Sul-Americanas (UNASUL) apresenta-se como um novo sujeito de direito internacional, possuindo personalidade jurídica garantida pelo seu estatuto constitutivo (BRASIL, 2008). A UNASUL é o novo bloco de integração regional dos países sul-americanos, unindo ao MERCOSUL – Mercado Comum do Sul -. à CAN – Comunidade Andina – e à ALBA – Aliança Bolivariana para os Povos da nossa América, com finalidade e alcance maiores. Tais comunidades objetivaram, na sua formação original, garantir maior facilitação na circulação de pessoas e mercadorias entre os países envolvidos, perseguindo um maior crescimento econômico entre os Estados-membros.

 

A Comunidade Andina, criada em 1969, então denominada “Pacto Andino”. Em 1996 alterou sua nomenclatura para a atualmente conhecida. Os países integrantes são Bolívia, Colômbia, Equador e Peru; as nações associadas são Argentina, Brasil, Paraguai, Uruguai e Chile. Dentre suas finalidades, encontramos o desenvolvimento econômico da região, com a facilitação da geração de empregos e renda, bem como a circulação de mão de obra e mercadorias.(PINTO; BRAGA, 2008)

 

Neste mesmo sentido a ALBA, formada por países da América do Sul e América Central, possui as seguintes nações integrantes: a República Bolivariana da Venezuela, a República de Cuba, a República da Bolívia, a República da Nicarágua, Dominica, a República de Honduras, a República do Equador, São Vicente e as Granadinas e Antiga e Barbuda (FREITAS, 2011).

A propósito da UNASUL, Isabel Meunier e Marcelo Medeiros asseveram:

No jardim de veredas que se bifurcam do multilateralismo sul-americano, a Unasul é criada com amplos objetivos políticos, sociais, econômicos, securitários e de infraestrutura, visando à convergência gradual das demais iniciativas de integração na região como meio de alcançar “um futuro comumde paz e prosperidade econômica e social” (Tratado Constitutivo da Unasul, 2008, preâmbulo). ( 2013, p. 673-712)

Semelhante à União Europeia, o objetivo demonstrado no artigo 2º do Tratado Constitutivo da UNASUL (BRASIL, 2008) denota o bloco como organização dotada de personalidade jurídica internacional, promovendo a integração dos Estados da América do Sul como uma única nação. Em seu artigo 3° temos os objetivos específicos, dentre os quais: “a consolidação de uma identidade sul-americana através do reconhecimento progressivo de direitos a nacionais de um Estado Membro residentes em qualquer outro Estado Membro, com o objetivo de alcançar uma cidadania sul-americana” (BRASIL, 2008). Pevê ainda, especificamente, a necessidade da luta contra o terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes e a criminalidade transnacional como um todo, bem como a cooperação entre as autoridades judiciais dos Estados-membros. (BRASIL, 2008)9

Ademais, enquanto o MERCOSUL possui apenas 04 (quatro) Estados-membros10, a UNASUL possui 12 (doze) países soberanos que a integram, havendo, portanto, maior adesão. Não obstante, resta claro em seus objetivos específicos a preocupação em promover o desenvolvimento não apenas econômico dos seus países, mas o desenvolvimento social, regional e cultural das nações. Há ainda a previsão na criação de uma cidadania única, a exemplo da União Europeia; por fim, insta salientar que é objetivo específico a coordenação entre os Estados-membros para o combate ao terrorismo, à corrupção, ao tráfico de drogas, ao crime organizado transnacional e outras ameaças.

  1. MECANISMOS DE COOPERAÇÃO INTERNACIONAL PARA REPRESSÃO AOS CRIMES TRANSNACIONAIS CONTRA A ORDEM ECONÔMICA NA UNASUL

A  globalização,  bem  como  o  surgimento  dos  blocos  regionais,  promoveram  a facilitação da troca de informações, culturas e experiências, e ainda a circulação de pessoas,

9 “q) a coordenação entre os organismos especializados dos Estados Membros, levando em conta asnormas internacionais, para fortalecer a luta contra o terrorismo, a corrupção, o problema mundial das drogas, o tráfico de pessoas, o tráfico de armas pequenas e leves, o crime organizado transnacional e outras ameaças, assim como para promover o desarmamento, a não proliferação de armas nucleares e de destruição em massa e a deminagem; r) a promoção da cooperação entre as autoridades judiciais dos Estados Membros da UNASUL; s) o intercâmbio de informação e de experiências em matéria de defesa; t) a cooperação para o fortalecimento da segurança cidadã, e u) a cooperação setorial como um mecanismo de aprofundamento da integração sul-americana, mediante o intercâmbio de informação, experiências e capacitação”. (grifos aditados)

10 Tendo em vista a saída do Paraguai e a entrada da Venezuela em 2012.

mercadorias e capitais, o que poderá promover o aumento da criminalidade transnacional (RABELO, 2007, p. 277-291).

Atualmente o principal entrave para a investigação, processamento e julgamento dos autores dos fatos está na definição do país interessado e órgão competente para tanto, e a noção de soberania dos países, a consequente identidade nacional e a falta de identificação e lealdade com o bloco aos quais pertencem os Estados-membros dificulta a apuração e responsabilização dos criminosos. Tais obstáculos surgem desde a firmação de Tratados e Convenções Internacionais prevendo cooperação jurídica internacional entre os países, até a sua forma de execução, como veremos adiante.

Passemos, primeiramente, a análise dos Tratados e Convenções firmados entre os países integrantes da UNASUL para o combate aos crimes contra a ordem econômica, o sistema financeiro nacional e a lavagem de capitais. Os tratados e acordos internacionais firmados pelo Brasil e países da América Latina possuem redação semelhantes, não prevendo qualquer novidade além do que será adiante discutido especificamente no Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais do MERCOSUL.

Assim sendo, tanto o Decreto 3895/2001 que promulga o Acordo de Cooperação Judiciária e Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Brasil e a Colômbia, quanto o Decreto 6462/2008 que trata do acordo entre Brasil e Cuba, possuem redação idêntica ao Decreto n° 3468/2000 que trata da assistência no MERCOSUL; o Decreto n° 3988/2001 que trata da cooperação entre Brasil e Peru possui seu âmbito de atuação ainda mais limitado, prevendo apenas assistência mútua na localização de pessoas e bens, notificações de atos judiciais e entrega de documentos e informações judiciais.

Passa-se a análise do Protocolo de Assistência Jurídica mútua em Assuntos Penais do MERCOSUL, promulgado pelo Decreto n° 3468/2000 (BRASIL, 2000). O mencionado Acordo prevê em seu artigo 2º que a assistência compreenderá notificação de atos processuais, recepção e produção de provas, localização ou identificação de pessoas, notificação de testemunhas ou peritos para comparecimento voluntário, com o fim de prestar esclarecimentos ao Estado requerente, bem como o translado de pessoas sujeitas ao processo penal para comparecimento como testemunha no Estado requerente, medidas cautelares, cumprimentos de solicitações, entrega de documentos e outros meios de prova ou qualquer outra forma de assistência que atenda às finalidades deste protocolo e que não viole as leis do Estado requerido.

Não há, portanto, no mencionado protocolo a previsão de qualquer harmonização das legislações penais dos países envolvidos, tampouco dispõe acerca da coordenação entre os Estados-membros quando o delito for transnacional, ou melhor, que afeta bens jurídicos supranacionais, a exemplo do tema em análise, crimes contra a ordem econômica. Há disposições, tão somente, acerca da produção de provas em outros países, quando o delito for praticado em uma nação – Estado solicitante – e haja a necessidade de produção probatória em outro país – Estado solicitado. E quando o delito envolve mais de uma nação? E se houver a prática do crime de corrupção ou sonegação fiscal em um país e o dinheiro for enviado a um outro país, como é de praxe na lavagem de capitais, sendo reintroduzido na nação de origem, mas também provocando prejuízos financeiros no Estado onde foi dissimulado o dinheiro (MAIA, 2007)?

 

Neste caso abstrato, seria correto aplicar apenas as regras básicas que definem a competência, como previsto no artigo 6° do Código Penal Brasileiro, adotando a teoria da ubiquidade? Estaria correto afirmar que o interesse em processar e julgar o infrator seria apenas de um país e caberia a este a direção da produção das provas? Diante de sua inércia, os outros Estados envolvidos ficariam paralisados, aguardando a expedição de cartas rogatórias para ouvir testemunhas, proceder ao sequestro, hipoteca ou arresto de bens, bloqueios de contas bancárias, quebra de sigilo bancário e telefônico dentre outras provas?

 

Percebe-se, pois, que a inércia do Estado solicitante poderá comprometer a investigação e a punição dos infratores. Ademais, insta salientar que a burocracia que envolve o pedido e cumprimento das cartas rogatórias – objeto da crítica de Fábio Bechara (2011, p. 56) – constitui, por si só, óbice quanto à efetividade dos mecanismos de cooperação jurídica internacional em matéria penal e o protocolo do MERCOSUL ora em análise não supre tal necessidade. Como exemplo, é possível citar o julgado da lavra do Supremo Tribunal

 

(BRASIL,  2003)  em  que  Carta  Rogatória  não  foi  cumprida  em  razão  da  não

11 STF CR 10720 AT Relator(a): Min. PRESIDENTE Julgamento: 22/08/2003 Publicação: DJ 05/09/2003 PP-00021 Parte(s): REPÚBLICA ARGENTINA MINISTRO PRESIDENTE JUIZADO DE INSTRUÇÃO E

 

CORRECIONAL DE PASO DE LOS LIBRES
ANA PAULA GOMEZ FONTANE OU ANA PAULA PIRIS

 

INTIMAÇÃO Cuida-se de carta rogatória encaminhada pelo Juiz de Instrução e Correcional de Paso de los Libres/República Argentina,com o objetivo de citar Ana Paula Gomez Fontane ou Ana Paula Piris.2. O Ministério Público Federal opina pela devolução da presentecarta rogatória ao Juízo rogante, para adequação da solicitação às exigências do Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais (fls. 19/20).3. Extrai-se do mencionado diploma legal, assinado entre os Governos do Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai e promulgado pelo Decreto 3468, de 17 de maio de 2000, artigo 6,alínea 3, que a solicitação deverá conter as seguintes indicações :a) identificação da autoridade competente requerente; b) descrição do assunto e natureza do procedimento judicial, incluindo os delitos a que se refere; c) descrição das medidas de

 

observância das formalidades exigidas. Cumpre lembrar que não se admite a execução de decisões por carta rogatória, devendo, primeiramente, conforme determina a Constituição Federal de 1988, art. 105, I, aliena i, haver a homologação da sentença estrangeira, procedimento mais demorado e dificultoso.

 

Neste sentido, Fábio Bechara (2011, p. 56-57) analisa o exemplo brasileiro, pontuando os principais entraves no processamento da cooperação jurídica internacional. Do estudo da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal extrai-se que o posicionamento da Colenda Corte é bastante restritivo quanto à cooperação por cartas rogatórias, sobretudo quando seu objeto tenha caráter executório. O entendimento majoritário do Supremo sempre foi pela não admissão de tais cartas, pois se referem a atos de constrição judicial inerentes à execução forçada, o que atentaria à ordem pública, por exigirem sentença transitada em julgado.

 

Outro ponto importante refere-se ao traslado de pessoas sujeitas a procedimento penal em outro país. O protocolo somente prevê o traslado consentido da parte; caso não haja consenso entre a parte e o Estado solicitado o procedimento a ser adotado é o pedido de extradição. Caso a própria Carta Política do país requerido vedar tal entrega, por ser nacional a pessoa sujeita ao procedimento, a extradição será negada. Outrossim, insta salientar que o Protocolo prevê a aplicação de suas regras ainda que o fato não seja previsto como criminoso no Estado-solicitado; e nos casos de não aceitação do traslado pela parte? Aplica-se o Estatuto do Estrangeiro, Lei 6815/81, que exige a dupla-incriminação – princípio da identidade da norma – no caso concreto? Ou o protocolo iria se sobrepor à legislação interna? Trata-se de novo entrave.

 

Com redação um pouco mais abrangente, o Decreto n° 6340/2008 que promulga a Convenção Interamericana sobre Assistência Mútua em Matéria Penal padece dos mesmos problemas até então apontados para o Protocolo do MERCOSUL.

 

Ademais, ao analisarmos os Tratados e Convenções Internacionais dos quais os Estados-membros da UNASUL são signatários, percebemos os mesmos entraves. Como exemplo, temos a Convenção da ONU contra o crime organizado transnacional – ou

 

assistência solicitadas; d) motivos pelos quais se solicitam ditas medidas; e) texto das normas penais aplicáveis; f) identidade das pessoas sujeitas a procedimento judicial, quando conhecidas. Tendo em vista que o pedido não se encontra devidamente instruído, determino a devolução, por via diplomática, desta carta rogatória. Intime-se. Brasília, 22 de agosto de 2003. Ministro MAURÍCIO CORRÊA Presidente. (grifos aditados).

Convenção de Palermo -, que definiria, em tese (GOMES, 2012)12, o crime organizado, bem como o crime de corrupção e o combate à lavagem do produto do crime.

No bojo da Convenção de Palermo estabelecem-se no artigo 27 (BRASIL, 2004) os mecanismos de cooperação entre os Estados signatários; para tanto, há previsão da cooperação estrita entre os países, em conformidade com os ordenamentos jurídicos internos, devendo haver o reforço ou criação de canais de comunicação entre as Estados para o auxílio na investigação dos crimes previstos na Convenção. Para tanto, os países se comprometem a cooperar na produção de provas, cumprindo solicitações de bloqueios de bens, busca e apreensão ou outras medidas cautelares, prestações de informações, constatação sobre a veracidade de documentos, movimentações bancárias suspeitas, ou outras formas para facilitar a investigação e eventual condenação de envolvidos, respeitando-se sempre o direito interno.

 

 

Ocorre que os mesmos problemas acima ventilados – quando analisamos os Tratados firmados entre os países do MERCOSUL – também se encontram na presente Convenção e são repetidos na Convenção de Viena de 1988, objetivando o combate ao tráfico de drogas e a lavagem de capitais – artigos 7° e 8° – e na Convenção de Mérida visando o combate à corrupção e a lavagem de dinheiro – artigos 43 ao 46.

 

Por fim, insta salientar que o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), criado pelo Decreto n.º 4.991, de 18 de fevereiro de 2004, possui dentre suas atribuições a promover a articulação e colaboração entre as polícias, o Ministério Público, o Poder Judiciários e demais órgãos no Brasil e exterior encarregados de recuperar os ativos derivados de atividades ilícitas, implementando, para tanto, a figura da autoridade central no âmbito da cooperação jurídica internacional para tal finalidade. Não obstante, buscará a constante comunicação com outros Estados soberanos através da implementação de mecanismos destinados à recuperação de instrumentos de crimes.

 

12 Podemos citar como exemplo o informativo 467 do Superior Tribunal de Justiça acerca da definição de crime organizado e a violação ao princípio da taxatividade, no momento em que o Ministro Relator, ao apreciar Habeas Corpus que pretendia trancar a ação penal em que havia a imputação do delito de organização criminosa ao réu antes do advento das leis 12694/12 e 12850/13 – que vieram a definir crime organizado – asseverou que a expressão “organização criminosa” não se submete ao princípio da taxatividade. Afirmou ainda que o Decreto lei n° 5015/2004 que promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo) já definia “crime organizado”.

 

Como é sabido, tratados e convenções internacionais que tipifiquem condutas, ainda que ratificados pelo Congresso, não podem produzir efeitos no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que para a edição de norma penal incriminadora se exige que o poder legislativo da união discuta a sua elaboração, e na ratificação de tratados não há qualquer oportunidade para o Congresso discutir ou alterar o conteúdo.

 

 

Malgrado o ex-secretário Nacional de Justiça, Romeu Tuma (2010) apresente dados importantes acerca da recuperação de ativos, demonstrando que a instituição do DRCI propiciou resultados positivos, ainda é necessário muito mais para que tenhamos resultados efetivos. Esbarramos, pois, nos mesmos entraves acima demonstrados: as dificuldades de cooperação entre as diferentes nações. Representaria grande avanço rumo à uma cooperação mais eficaz a adoção do auxílio direto (FERNANDES, 2013) – em detrimento da carta rogatória – e a ampliação da atuação do DRCI.. Importa adotar as observações de Remy Gama Silva:

 

O sucesso no controle de atividades que envolvem a lavagem de dinheiro não depende somente de novas leis e de novos órgãos, mas de pessoal especializado tanto na prevenção quanto repressão da lavagem; de um sistema de controle financeiro-administrativo interligado; de cooperação nacional e internacional das autoridades judiciais, policiais e financeiras; de informações em tempo real; de agilidade nos processos judiciais relativos à lavagem de dinheiro e, principalmente, de um sistema eficiente de recuperação de ativos ilícitos, tanto no Brasil quanto no exterior. (2011)

 

Dessa forma, a mudança na concepção da soberania dos Estados-membros propiciará uma atuação mais eficaz do DRCI, mesmo porque, como será demonstrado no próximo capítulo, a criação do OLAF(EUROPEAN ANTI-FRAUD OFFICE, 2014)13 Organismo Europeu de Luta Antifraude – na União Europeia, embora tenha alcançado resultados sensíveis, ainda está aquém do necessário para conter a “sangria” financeira decorrente do desvio de verbas, corrupção, lavagem de capitais e outros delitos contra a ordem econômica e o sistema financeiro.

 

  1. A NECESSÁRIA REDEFINIÇÃO DO CONCEITO DE SOBERANIA DIANTE DA INEFICÁCIA DOS MECANISMOS DE COOPERAÇÃO INTERNACIONAL EM MATÉRIA PENAL PARA REPRESSÃO AOS CRIMES TRANSNACIONAIS CONTRA A ORDEM ECONÔMICA NA UNIÃO DAS NAÇÕES SULAMERICANAS

Passa-se à análise da insuficiência dos mecanismos de cooperação jurídica internacional em matéria penal não apenas no âmbito da América Latina, mas levando-se em consideração a própria experiência da União Europeia.

13 Podemos citar os dados constantes no próprio site do OLAF : em 2012 foram recuperados 94.5 milhões de euros, número expressivo; todavia, foram reportadas irregularidades como fraudulentas envolvendo 315 milhões de euros e irregularidades não reportadas como fraudulentas no montante de 2.6 bilhões de euros.

 

4.1. DA INEFICÁCIA DOS ATUAIS MECANISMOS DE COOPERAÇÃO

Neste sentido, a organização European Moviment (EUROPEAN MOVIMENT, 2011), ao tratar dos crimes contra a saúde financeira da União Europeia e o atual sistema de cooperação jurídica em matéria penal entre os Estados-membros e a estruturação do Poder Judiciário de cada país, constatou que cerca de apenas 10% (dez por cento) dos casos encaminhados pelo OLAF (EUROPEAN ANTI-FRAUD OFFICE, 2014) – Escritório Europeu Antifraude14 – aos países encarregados de punir os autores dos crimes contra a ordem econômica, efetivamente promovem o oferecimento de denúncia contra os criminosos.

 

Destarte, constata-se a ineficácia das atuais regras de procedimento de cooperação jurídica em matéria penal na União Europeia. Por tal razão, além das diretrizes traçadas pelo Conselho Europeu15, tramita paralelamente estudos sobre a harmonização da legislação penal europeia, dirigidos por uma Comissão (LIMA, 2007) encarregada de elaborar o Corpus Iuris, primeiro documento que trataria das leis penais e processuais penais a serem aplicadas em toda a União Europeia.

 

Analisando o objeto desta pesquisa, percebe-se que os atuais mecanismos de cooperação jurídica internacional em matéria penal na América Latina também são ineficazes. Para tal constatação, além do que foi afirmado e demonstrado no capítulo anterior, é possível alcançar a mesma conclusão analisando o aumento dos crimes contra a ordem econômica, o sistema financeiro nacional, a lavagem de capitais e a corrupção. Ademais, Fábio Ramazzini Bechara (2011) ao se deparar com as dificuldades na colheita das provas em países distintos, diante da criminalidade transnacional, propõe lege ferenda a adoção de outras regras, lastreado nas regras de cooperação da União Europeia (BECHARA, 2011, p. 159). Adverte o autor:

 

Dentre os fatores que são de extrema relevância para garantir que a cooperação seja eficiente, tem-se: a determinação do direito aplicável; a especialidade na destinação do ato praticado; a exigência de dupla incriminação; a existência de tratado ou acordo bilateral; a forma de comunicação e relacionamento entre as autoridades estrangeiras. (2011, p. 151)

 

Com efeito, as dificuldades no sistema de cooperação já têm início com a própria definição de qual ordenamento jurídico em matéria processual penal deverá ser aplicado

 

  • Órgão encarregado da apuração de irregularidades entre transações comerciais e prestações de serviço, a fim de que se constate a existência ou não de crimes contra a ordem econômica e tributária, bem como contra o sistema financeiro nacional e a lavagem de capitais na União Europeia.

 

  • Como visto no capítulo 03.

(BECHARA, 2011, p. 153)16. Os tradicionais mecanismos de cooperação são burocráticos, por sua vezm são demorados e ineficazes (BECHARA, 2011, p. 158). O excesso de burocracia e a discrepância entre os sistemas penais internos de cada nação, conforme ex vi, impossibilitam o pleno funcionamento da cooperação jurídica internacional em matéria penal, obstaculizando a perseguição e a punição dos autores do fato.

Analisando o exemplo da União Europeia, em especial a experiência da Eurojust a partir da palestra do Presidente do órgão, José Luís Lopes Mota (2012)., discorre-se sobre as críticas e sugestões formuladas para uma cooperação jurídica internacional em matéria penal no Brasil. Pontua José Luís:

 

Em primeiro lugar, é evidente uma necessidade de desburocratização e simplificação de procedimentos e de aproximação de sistemas de modo a permitir uma melhor cooperação entre Estados; em segundo lugar, há que explorar e desenvolver as potencialidades oferecidas pela expansão do direito penal. As convenções internacionais aprovadas em várias instâncias internacionais têm levado a que o direito penal hoje atue em áreas onde não atuava anteriormente, também em virtude da implementação dessas mesmas convenções no direito interno; em terceiro lugar, a questão de criminalização. Os Estados têm que garantir que fatos previstos nas normas internacionais são crime, e isso só pode ser assegurado através da aprovação de leis nacionais. Em simultâneo, os Estados têm que estabelecer a sua jurisdição sobre os fatos ocorridos no seu território; em quarto lugar, a questão da coordenação, aspecto essencial que obriga a mudar práticas. Se a coordenação funciona no domínio da investigação e perseguição da criminalidade transnacional, isso vai querer dizer que, em princípio, deverão existir investigações e processos paralelos em vários Estados e, então, haverá que garantir que estes se desenvolvem de maneira coordenada, analisar que autoridades e tribunais vão perseguir e julgar os diferentes factos e agentes, de acordo com as leis nacionais aplicáveis, se é possível concentrar os processos num Estado só ou não. E, ao mesmo tempo, prevenir os conflitos de jurisdição, o respeito pelo princípio ne bis in idem, que hoje é universalmente considerado como um direito fundamental. Outro ponto importante é assegurar o confisco dos produtos do crime – aí temos os aspectos ligados ao branqueamento (MOTA, 2012).

 

Percebe-se, pois, que a problemática reside em dois pontos fundamentais: cooperação jurídica e internalização dos tratados e convenções internacionais. Quanto a cooperação jurídica, o Presidente da EuroJust salienta que a desburocratização é essencial para a cooperação eficaz; de fato, a excessiva burocracia nos procedimentos criminais, cíveis, administrativos, enfim, no processo brasileiro torna-se entrave para a prestação de uma atividade jurisdicional eficaz. Trata-se, de fato, de reclamação presente em qualquer seara do

 

16 “3.1. Definição do Direito aplicável: lei do Estado do processo ou lei do Estado requerido O direito aplicável nos pedidos de assistência internacional pode ser analisado sob duas perspectivas: da lei material e da lei processual. Do ponto de vista da lei material aplicável, não há grandes questionamentos, na medida em que prevalece a lei do Estado requerente, cuja atuação está circunscrita ao princípio da territorialidade. No tocante à lei processual, é bem verdade que, por força do Código de Bustamante, cujo conteúdo foi reproduzido pela legislação brasileira, como, por exemplo, na Lei de Introdução ao Código Civil, se estabelece a aplicação da lei processual do Estado requerido.

 

Direito. A simplificação dos procedimentos é imprescindível para o funcionamento do Estado brasileiro, em especial, para o exercício da atividade jurisdicional.

Convém ressaltar, porém, que a desburocratização do processo penal e a sua simplificação não significa limitar injustificadamente direitos e garantias do acusado.

Por fim, o Presidente da Eurojust (MOTA, 2012, p. 81) tece críticas quanto à cooperação interna das instâncias estatais do Brasil. De fato, a simplificação do processo penal ocorreria ainda diante de uma maior coordenação entre as esferas da administração penal, com atuação conjunta da polícia judiciária dos diferentes Estados, atuando, inclusive, conjuntamente quando o delito envolver mais de um ente da federação, deixando as vaidades profissionais de lado (LINO, [2014]), o mesmo sendo aplicado ao Ministério Público e o Poder Judiciário. Outro entrave para a cooperação entre as polícias quer seja civil ou federal, envolve a questão salarial e a consequente insatisfação da categoria (NASSIF, 2012).

A informatização com a disponibilização das tecnologias mais avançadas para as polícias civis de cada Estado, compartilhando informações entre si e entre estas e a polícia federal é outro ponto a ser resolvido. O sistema AFIS – Sistema Automatizado de Identificação de Impressões Digitais – por exemplo, é amplamente utilizado pela polícia federal, mas ainda não encontra a mesma aplicação na polícia civil de cada Estado, uns possuindo tal sistema, outros não; a cooperação interna, portanto, é essencial ferramenta para a atuação mais célere e eficaz do processo penal no Brasil.

4.2. A HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA COMO POSSÍVEL SOLUÇÃO

Diante da constatação das falhas da cooperação jurídica internacional em matéria penal, surge o seguinte questionamento: a harmonização legislativa, que consiste na criação de um código supranacional, aplicável a todos os países pertencentes ao bloco econômico, seria a solução? José Antônio Farah Lopes de Lima discorre sobre o Corpus Iuris, projeto de harmonização das normas penais e processuais penais na União Europeia para repressão aos crimes contra a ordem econômica:

  1. A) O projeto de um processo penal comum em matéria de proteção dos interesses financeiros – Corpus Iuris

Vamos neste capítulo apresentar os aspectos principais do denominado Corpus Iuris, que estabelece disposições penais e processuais penais para a proteção financeira da União Europeia. Este projeto doutrinário foi elaborado por um grupo de especialistas dos diversos Estados-membros, sob direção da jurista francesa Mirelle Delmas-Marty, a partir de uma demanada do Parlamento Europeu. Este texto, de natureza

acadêmica, tem o mérito de ser – no contexto de uma reflexão sobre a competência penal da União Europeia – um ponto de partida de vanguarda para uma evolução em direção à harmonização/unificação do Direito Penal e Processual Penal Europeu, atraindo a atenção dos juristas e políticos europeus sobre a matéria. Ao mesmo tempo, este Corpus Iuris representa o atingir do ponto mais elevado de um complexo normativo, pois ele cristaliza, dentro de uma visão micro-sistêmica, após um enorme esforço comparativo, um certo número de soluções extraídas do espaço penal europeu nos últimos anos, bem como oriundos dos princípios e garantias comuns às ordens jurídicas dos Estados-membros. Destarte, a remissão ao Corpus Iuris – mais como modelo de reflexão teórica do que como instrumento normativo operacional – nos serve de referência fundamental sobre a construção de um Direito Penal Europeu. (LIMA, 2007, P. 77-78)

Com efeito, foi apresentado em 08 de junho de 2012 o projeto de código modelo de processos administrativos – judicial – e extrajudicial para a Ibero-América na Assembleia Geral do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual por ocasião das XXIII Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual (INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL, 2012). Assim sendo, a harmonização das legislações é apontada como a possível solução para a repressão à criminalidade transnacional.

Ao contrário do Corpus Iuris que, a priori, destina-se a harmonização da legislação europeia tão somente para a proteção financeira da União Europeia, o projeto de código modelo teria abrangência maior, alcançando não apenas a área penal, mas outros ramos do direito, inclusive a atuação extrajudicial.

Não obstante, cumpre ainda indagar: a aceitação das nações na harmonização das legislações afrontaria a soberania dos Estados-membros da União Europeia? Decerto que não. A controvérsia, em verdade, reside na não aceitação da nova configuração da soberania nacional (BECHARA, 2011, p. 131-135) pelos países como obstáculo para a cooperação jurídica internacional em matéria penal.

Outrossim, Abel Laureano (2010, p. 283-308) salienta que, em verdade, a cooperação jurídica em matéria penal abrange duas vertentes: o reconhecimento mútuo de decisões penais e a harmonização de legislações penais. Ou seja: a própria harmonização da legislação penal seria uma forma eficaz de cooperação jurídica em matéria penal. Esta parece ser a definição mais correta, uma vez que afastaria qualquer temor acerca da ofensa à soberania dos Estados-membros.

É necessário ainda que, além da criação da DRCI17, haja a mudança da concepção de soberania, para que os mecanismos de cooperação internacionais se tornem eficazes, podendo ocorrer ainda a harmonização das legislações penais das nações integrantes da UNASUL,

17 Conforme visto no capítulo 03.

similar ao Corpus Iuris na União Europeia, abrangendo, porém, os crimes transnacionais como um todo e não apenas os delitos financeiros.

A mera criação de Departamentos como o DRCI , a exemplo da experiência europeia com a criação do OLAF, não será suficiente para a eficaz repressão aos crimes contra a ordem econômica, o sistema financeiro nacional e a lavagem de capitais na América Latina e, consequentemente, entre a América Latina e outros continentes, como a própria União Europeia.

4.3. CRISE DE IDENTIDADE NA GLOBALIZAÇÃO E A NECESSÁRIA RELEITURA DO CONCEITO DE SOBERANIA

Como visto no capítulo 02, o conceito de soberania, adotado pelos Estados nacionais, remonta a definição juspositivista (FERRAJOLI, 2002)18. Com efeito, Ferrajoli afirma:

 

  1. Três aporias na ideia de soberania

Soberania é o conceito, ao mesmo tempo jurídico e político, em torno do qual se adensam todos os problemas e as aporias da teoria juspositivista do direito e do Estado. Embora apareça já na Idade Média em autores como Beaumanoir e Marino da Caramancio, é indubitável que a noção de soberania como suprema potestas superiorem non recognoscens (poder supremo que não reconhece outro acima de si) remonta ao nascimento dos grandes Estados nacionais europeus e à divisão correlativa, no limiar da Idade Moderna, da ideia de um ordenamento jurídico universal, que a cultura medieval havia herdado da romana. Falar de soberania e de seus eventos históricos e teóricos quer dizer, portanto, falar dos acontecimentos daquela formação político-jurídica particular que é o Estado nacional moderno, nascida na Europa há pouco mais de quatro séculos, exportada no século XX a todo o planeta e hoje em declínio. (2002, p. 01-02) A concepção de soberania até hoje adotada, remonta, sobretudo, à Idade Moderna, mas como bem salientou Ferrajoli, encontra-se em declínio, principalmente quando nos deparamos com o fortalecimento da globalização. Antes, porém, de adentrarmos no novo conceito de soberania proposto por Ferrajoli e adotado nesta pesquisa, convém analisarmos a influência do multiculturalismo na formação dos próprios países, e, em seguida, dos blocos econômicos, para compreendermos a necessidade da redefinição do conceito de soberania

18 Ferrajoli salienta que a definição juspositivista encontra razíes no jusnaturalismo, tratando ainda das três aporias sobre as quais sustentará o novo conceito de soberania: o significado filosófico – metáfora antropomórfica, entrelaçada à figura do príncipe, posteriormente às concepções jacobinas, organicistas e democráticas – a segunda aporia de matriz histórica, compreendendo como um poder absoluto, tanto para o direito interno quanto para o externo, de acordo com a progressiva absolutização, e, por fim, a conceituação segundo a teoria do direito, e, de acordo com Ferrajoli, haverá latente antinomia entre a soberania e o direito, como já compreendemos da Carta da ONU de 1945 e a Declaração Universal dos Direitos de 1948, fazendo surgir a obrigatoriedade de todos os Estados nacionais respeitar e se submeter a tais diplomas solenes.

para a aceitação e aplicação de uma legislação supranacional e Tribunais comunitários, como soluções mais eficientes ao combate ao crime organizado transnacional.

Com efeito, o multiculturalismo em si apresenta-se como ponto positivo e negativo na formação do ordenamento jurídico dos países. Como asseverou Losano (2007), no estudo da construção da identidade jurídica da Alemanha e outros países – inclusive da própria América -, as divergências entre os povos que formaram as nações, cada um trazendo seus costumes, cultura, história e política, propiciou a criação de um ordenamento nacional não raro conflitante, que somente se estabeleceu com o passar das décadas em razão da formação da identidade nacional.

Ocorre que, com a globalização e a formação das comunidades regionais, surge a crise das identidades nacionais para a edificação das identidades supranacionais. Explicamos: a noção de identidade nacional, como visto anteriormente, está intimamente ligada ao conceito de soberania. Integrar um bloco representa ceder parte de sua autonomia para um organismo maior, que abarca vários países soberanos. Tal dificuldade é sentida pela União Europeia, como citado no item 2.2 desta pesquisa e promove conseqüências na investigação, processamento e julgamento dos crimes transnacionais, como será visto adiante.

Citando novamente Hall, percebemos que a globalização apresentou, a partir da década de 70, um crescimento de integração global, o que, por sua vez determinou três consequências: a desintegração das identidades nacionais com a homogeneização cultural do “pós-moderno global”; o reforço das identidades nacionais e locais resistindo à globalização; por fim, o declínio das identidades nacionais com o surgimento de identidades supranacionais, híbridas (HALL, 2005, p. 68-69).

Tal fenômeno propiciou, inclusive, o aumento da criminalidade transnacional e a grande dificuldade hoje é sabermos quem são os autores dos crimes e quais bens jurídicos devemos proteger. Não possuímos mais crimes com sujeitos definidos, tanto autores quanto vítimas; os bens jurídicos são supraindividuais e não mais apenas individuais. Deparamos-nos com a sociedade de risco (BECK, 1998), na qual surgem mega riscos que desafiam o Estado a, em tese, elaborar novos tipos penais, cada vez mais amplos, violando direitos e garantias fundamentais.

A formação das comunidades regionais, como a União Europeia e a UNASUL, se, por um lado propiciam o crescimento econômico da região, por outro lado facilitam a entrada e saída de pessoas e, portanto, o aumento da criminalidade e a dificuldade em se determinar

 

qual Estado-membro possui interesse em investigar, processar e julgar os supostos autores dos fatos; constatamos, por conseguinte, o aumento da criminalidade transnacional na Europa e na América do Sul, em especial a corrupção, os crimes contra a ordem econômica e tributária, a lavagem de capitais, o tráfico de drogas, armas e pessoas, o terrorismo, crimes ambientais e crimes cibernéticos. Destarte, grupos armados atuam principalmente nas fronteiras entre os países integrantes do continente, promovendo a entrada de substâncias entorpecentes ilícitas, de armamentos e pessoas para que sejam exploradas sexualmente, escravizadas ou para que se realize tráfico de órgãos.

 

Como já dito anteriormente, dentre os objetivos da UNASUL encontra-se a supressão progressiva das fronteiras, oportunizando-se a livre circulação de pessoas e mercadorias, visando-se o fortalecimento dos mercados, a redução da miséria e das desigualdades sociais. Com efeito, se no atual cenário dos países da América do Sul, com a existência de suas fronteiras, a prática de tais delitos é grande, com a supressão das fronteiras os índices de criminalidade tendem a aumentar. Neste sentido, Raúl Granillo Ocampo (2009, P. 349-350) chama a atenção à inclusão na Comunidade Europeia do Terceiro Pilar, voltado para a cooperação policial e judiciária em matéria penal.

 

Um dos pilares introduzidos com o Tratado da União Européia, firmado em Maastricht em 1992, correspondeu, justamente, à Cooperação nos Âmbitos da Justiça e nos

 

Assuntos do Interior (CAJAI), objetivando conferir “uma resposta necessária para garantir a segurança em uma Comunidade cujas fronteiras iam sendo paulatinamente eliminadas.” (OCAMPO, 2009, p. 349-350). Tais mecanismos não estão sendo concretizados e por tal razão não se demonstram suficientes para a repressão aos crimes transnacionais, como já afirmado anteriormente, mas demonstram, sem dúvidas, a preocupação no fortalecimento da União Europeia com o crescimento de tais crimes devido à supressão das barreiras.

 

Por conseguinte, a sociedade mundial, mais especificamente, os europeus e os cidadãos sul-americanos experimentam uma cultura do terror (SICA, 2002), uma sensação de medo, insegurança e impunidade, em razão do aumento da criminalidade e da ineficácia das leis existentes.

 

Podemos concluir, portanto, que a globalização promoveu uma crise da identidade nacional e a formação dos blocos econômicos promoveu dois fenômenos opostos: crescimento, a princípio, econômico e cultural para os Estados-membros e o aumento da criminalidade transnacional; não raro presenciamos diversos países integrantes da União Europeia em confronto com seus governantes requerendo a saída da comunidade, desejando reforçar sua identidade nacional em contraposição à identidade supranacional, como bem adverte Hall:

Em certa medida, o que está sendo discutido é a tensão entre o “global” e o “local” na transformação das identidades. As identidades nacionais, como vimos, representam vínculos a lugares, eventos, símbolos, histórias particulares. Elas representam o que algumas vezes é chamado de uma forma particularista de vínculo ou pertencimento. Sempre houve uma tensão entre essas identificações e identificações mais universalistas – por exemplo, uma identificação maior com a “humanidade” do que com a “inglesidade” (englishness). Esta tensão continuou a existir ao longo da modernidade: o crescimento dos estados-nação, das economias nacionais e das culturas nacionais continuam a dar um foco para a primeira; a expansão do mercado mundial e da modernidade como um sistema global davam foco para a segunda.[…] Entretanto, parece improvável que a globalização vá simplesmente destruir as identidades nacionais. É mais provável que ela vá produzir, simultaneamente, novas identificações “globais” e novasidentificações “locais”.(2005, p. 75-78):

 

Justamente por tal razão optamos por utilizar o termo “a princípio” no parágrafo anterior à citação, pois em razão das atuais crises econômicas vivenciadas nos Estados-membros da União Europeia, a exemplo da Grécia, Espanha e França e os constantes embates dos cidadãos europeus entre si e com os imigrantes, principalmente africanos e árabes, havendo constantes conflitos de origem étnica, de cunho xenofóbico – como bem adverte Semprini (1999, p. 157-169) – sob o aspecto racial e religioso, não se pode afirmar que há, exatamente, um crescimento econômico e cultural.

 

O reforço da identidade nacional em repulsa à identidade supranacional promove consequências diretas na concretização dos mecanismos de cooperação jurídica internacional em matéria penal, como visto anteriormente neste capítulo 04; Ferrajoli (2002, p.53), por conseguinte, ao analisar a realidade da sociedade mundial, sobretudo após a Primeira Guerra Mundial e a Segunda Guerra Mundial, com a criação da ONU e com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, sustenta que a Carta correspondeu a um contrato social internacional. Somos todos cidadãos do mundo e não cidadão de países individuais.

 

Por tal razão, Ferrajoli (2002, p.53-54) defende uma releitura do conceito de soberania e de cidadania, propondo, inclusive, uma maior competência do Tribunal Penal Internacional19, a obrigatoriedade dos Estados do globo reconhecerem tal competência e a respeitarem independentemente de ratificação do Estatuto de Roma, bem como implicar na

 

 

 

19 Atualmente o TPI é competente para processar e julgar os crimes internacionais próprios, previstos no Estatuto de Roma – Decreto 4388/2002 – que prevê em seu capítulo II os crimes de sua competência, quais sejam, o crime de genocídio, os crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes de agressão, sendo sua competência complementar, ou seja, somente irá atuar se o Estado do autor do fato for incompetente ou incapaz de processar e julgá-lo, ou não demonstrar interesse para tanto, de acordo com o preâmbulo do Estatuto.

competência imediata e não meramente complementar como é hoje visto. Propõe, inclusive, a criação de um Código Penal Internacional:

A primeira indicação é a hipótese do totus orbis (mundo interno) – a da humanidade, no lugar dos antigos Estados, como referencial unificador de direito –, hipótese que hoje pode ser realizada por meio da elaboração de um constitucionalismo mundial, capaz de oferecer, às várias cartas dos direitos fundamentais de que a comunidade internacional já dispõe, aquelas garantias jurídicas de cuja falta depende a ineficácia destas. Se quisermos que tais cartas sejam levadas a sério, como normas e não como declarações retóricas, faz-se necessário que essa falta de garantias seja reconhecida, pela cultura jurídica e política, como uma lacuna, cujo preenchimento é obrigação da ONU e, portanto, dos Estados que a esta aderem. Não estamos pensando de forma alguma num improvável e indesejável governo mundial. Mas simplesmente, pensamos na perspectiva, indicada há exatos cinqüenta anos por Kelsen em seu livro A paz através do direito, de uma limitação efetiva da soberania dos Estados por meio da introdução de garantias jurisdicionais contra violações da paz, externamente, e dos direitos humanos, internamente.

 

Isso, na prática, quer dizer uma reforma da atual jurisdição da Corte internacional de justiça de Haia, hoje de ínfima relevância.(2002, p. 54) Diante desta ousada concepção de soberania, podemos concluir que somente então teremos uma aceitação da identidade supranacional para que os blocos possam alcançar seus objetivos, de crescimento econômico e redução das desigualdades sociais e para que haja a aceitação da elaboração de um código penal e processual penal supranacional – aplicável ao bloco regional, ou a todo o globo como propõe Ferrajoli – ou mesmo para que haja um cumprimento mais eficaz dos atuais mecanismos de cooperação jurídica internacional em matéria penal.

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do exposto conclui-se que:

 

  1. A formação das identidades nacionais consistiu um processo difícil, pois os Estados são formados por uma variedade de povos e cada um traz consigo sua história, experiência, valores, religião e cultura; há, portanto, um multiculturalismo na edificação da identidade nacional;

 

  1. O reforço e reconhecimento das identidades nacionais ocorreu por meio de um processo longo, devido ao multiculturalismo das comunidades que integravam as nações; somente após o absolutismo houve uma lealdade e identificação do cidadão com sua nação, sobretudo com a corrida imperialista e as Guerras Mundiais;

 

  1. Após a Segunda Guerra Mundial e, principalmente, durante a Guerra Fria, experimenta-se um avanço tecnológico jamais visto, facilitando a troca de informações entre as diversas nações,circulação de mercadorias, capitais e pessoas: tal fenômeno denomina-se globalização;

 

  1. A globalização promoveu um movimento contraditório: a suposta homogeneização das culturas e o reforço das identidades nacionais como repulsa a tal homogeneização; assim sendo, a formação da identidade supranacional torna-se difícil, pois se reforça a identidade nacional e, por conseguinte, a ideia de soberania, como mecanismo para proteger as nações das imposições dos blocos;

 

  1. Como consequência da globalização e da formação dos blocos regionais temos o aumento da criminalidade transnacional e a ineficácia dos atuais mecanismos de cooperação jurídica internacional em matéria penal;

 

  1. Analisando especificamente os Tratados e Convenções firmados entre os países da UNASUL verificamos a insuficiência de tais mecanismos, traçando ainda um paralelo com a realidade da União Europeia, tecendo ainda comentários acerca do funcionamento limitado do DRCI comparando-o com o OLAF;

 

  1. Os atuais mecanismos de cooperação jurídica internacional em matéria criminal na América Latina revelam-se ineficazes e inadequados por dois motivos principais: primeiramente, por não trazer regras claras quanto à prevalência da legislação dos Estados envolvidos na controvérsia, bem como por não encerrar diretrizes para solucionar tais controvérsias. Não obstante, o próprio Direito interno do Brasil com o excesso de burocratização revela-se um problema a parte, em especial ao cumprimento das cartas rogatórias e homologação de sentença estrangeira;

 

  1. O outro problema que torna tais mecanismos ineficazes, e mais importante ainda que a questão anterior, é a inadequação de tais regras previstas nos protocolos para o combate a criminalidade transnacional que ofende bens jurídicos supranacionais;

 

  1. A experiência Europeia demonstra falhas na configuração atual, tanto na cooperação internacional com terceiros países quanto na coordenação interna do bloco, mas traz enormes avanços quanto à tentativa de harmonização da legislação penal e processual penal na União Europeia;

 

  1. Por fim, propõe-se a releitura da definição de soberania, adotando-se o conceito de Ferrajoli, segundo o qual a Declaração dos Direitos do homem e do Cidadão da ONU

 

 

significou a celebração de um contrato social internacional e, por tal razão, todos são cidadãos

 

do globo, defendendo a criação de um Código Penal Internacional – harmonização legislativa – e o aumento da competência do Tribunal Penal Internacional.

  1. REFERÊNCIAS

 

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